O Provimento nº 172/2024, um convite ao anacronismo

Artigo publicado originalmente no Conjur. Clique aqui para acessar.

Há alguns dias uma decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) chamou a atenção do mercado. Pelo provimento extrajudicial nº 172/2024, a instituição que se autoqualifica como “três letras que trabalham pela eficiência” , instada por um pedido de providências (autos nº 0008242-69.2023.2.00.0000), decidiu por restringir às entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário a possibilidade de constituição de alienação fiduciária de imóveis em garantia por instrumento particular. Aos demais agentes econômicos, está obrigada a contratação por escritura pública e, portanto, ao pagamento dos emolumentos correspondentes.

O entendimento em questão, cuja gênese se remete a decisões isoladas do Judiciário, a despeito de se tratar de norma regulamentar infralegal que contrasta com a própria previsão da legislação específica (artigo 38, Lei nº 9.514/1997), provavelmente motivará exigências cartorárias e decisões judiciais, tanto que a Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, também via provimento (sob o nº 21/2024), se viu obrigada a limitar a aplicação da restrição aos contratos celebrados posteriormente à vigência do Provimento nº 172/2024.

Ao Provimento em específico, além da ilegalidade formal pela imposição de restrição a texto de lei sem que a questão passe pelo rito legislativo, chama a atenção a influência dos notários, dado que o provimento atingirá ampla gama de operações – não apenas de natureza imobiliária – haja vista a predileção que a garantia de alienação fiduciária passou a ostentar entre os agentes econômicos. O protagonismo cartorial, vale dizer, também não foi mitigado com a edição do Marco Legal das Garantias, a despeito de iniciativas do anteprojeto que não avançaram. Esse apego a formalismos, tão enraizado em nosso sistema jurídico, remonta à sua origem portuguesa, dotada de forte influência da ortodoxia do direito romano.

Caso queiramos ir mais fundo no tema, pode-se refletir a respeito da nossa relação como sociedade frente ao progresso, especificamente sob o prisma do fomento ao empreendedorismo e o papel do Direito nessa empreitada. Nos últimos anos, de certo também com algum reflexo pandêmico, surgiram uma série de tecnologias que têm facilitado a nossa vida; no âmbito jurídico não foi diferente: hoje é comum a realização de diversos atos por videoconferência, a utilização de assinaturas eletrônicas para a celebração de contratos, o trâmite de processos de forma digital, inclusive com comunicação eletrônica entre instâncias e tribunais. Há, contudo, quem reme contra essa corrente e infelizmente o exemplo do tema principal desta nota não é isolado.

Não são raras as disputas pautadas no excesso de formalismo dos negócios jurídicos, a ponto de o Poder Judiciário ser instado a se pronunciar por diversas vezes, e.g., sobre a validade de assinatura digital que não tenha determinada certificação , mesmo em cenários em que o ato foi ultimado em âmbito comercial, por agentes sofisticados. Seriam tais condutas, então, arroubos kafkianos em busca da manutenção de um aparto burocrático visto como fundamental à segurança jurídica de nossos negócios? Nos parece que não.

A própria criação da alienação fiduciária é um bom exemplo de política pública contrária ao formalismo desmedido; características como seu comportamento perante os processos de insolvência, o rito extrajudicial facilitado de excussão e a própria possibilidade (até então) de formalização por instrumento particular estão entre as responsáveis pela ultrapassagem da hipoteca como modalidade de garantia preferida pelos agentes de mercado, fazendo com que a garantia seja utilizada desde ao corriqueiro financiamento de imóveis até às operações estruturadas complexas de mercado de capitais. Nesses casos vai bem o Direito, ao gerar alternativas eficientes que facilitam operações econômicas.

São criticáveis, por outro lado, decisões como a de acarretar relevantes e desnecessários custos ao obrigar agentes que não integrem o Sistema de Financiamento Imobiliário a formalizar a constituição da garantia de alienação fiduciária por escritura pública, visto que depõe contra a ampla utilização da garantia como um instrumento facilitador de negócios e, haja vista os avanços tecnológicos que permeiam nossa sociedade – e por consequência o sistema jurídico – representa anacronismo que deve ser evitado caso desejemos um dia integrar um hub de negócios eficiente e confiável.